Les limites du principe de légalité

Ilexiste des cas ou la légalité pourra être assouplie pour permettre à l’administration d’agir avec plus de vigueur et de rapidité.

SECTION 1 : Le pouvoir discrétionnaire

Une autorité administrative dispose d’un pouvoir discrétionnaire quand elle a la faculté de choisir entre plusieurs décisions qui sont toutes conformes à la légalité cad que l’administrateur est libre d’apprécier en opportunité la solution qui lui permet la mieux adaptée à la situation.

L’administration est en situation de compétence liée quand elle doit adopter une décision ou un comportement qui est le seul possible en vertu de la légalité (exemple : abrogation d’un règlement illégal).

Même en cas de pouvoir discrétionnaire l’administration ne décide pas de manière arbitraire car tout acte administratif est soumis au respect des règles de compétence et au caractère général du but poursuivi. Le contrôle de l’administration sera plus ou moins poussé par le juge selon que l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire plus ou moins important.

SECTION 2 : La théorie des circonstances exceptionnelles

Elle est issue de la seconde guerre mondiale ou l’administration a du prendre des décisions excédant ses pouvoirs normaux pour faire face à la situation.

Arrêt DAME DOL ET LAURENT du 28 février 1919.

De même les limites du pouvoir de police dont l’administration dispose ne sont pas les même en temps de guerre.

Pour la mise en pratique de cette théorie, le CE pose 2 conditions :

  la survenance brutale d’évènements graves mettant l’administration dans l’impossibilité d’agir dans le respect des règles normales.

  les dérogation au principe de légalité est limitée à la durée de ces circonstances.

>>alors la théorie s’applique aux règles de procédure et de compétence.

Exemple : régime de l’état de siège (loi du 9 août 1948). Il est décidé par le conseil des ministres pour une durée de 12 jours et prolongée par le parlement pour faire face à un péril imminent résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection à main armée. Ce régime d’état de siège aboutie à un transfert des pouvoirs de police à l’autorité militaire et à des restrictions des liberté publiques.

Autre exemple : l’état d’urgence (loi du 3 avril 1955 et décret du 15 avril 1966). Il est mis en œuvre par les mêmes autorités et durées que l’état de siège. Les pouvoirs de police sont considérablement augmentés et confiés au gouvernement et aux préfets pour faire face à un péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ou d’évènements caractérisables de calamité publique. Cela aurait du être appliqué en mai 1968).

SECTION 3 : Les actes in susceptibles de recours

Ils échappent à tous contrôle juridictionnel soit du fait de leur importance majeur ou mineure ou de leur nature.

1) Les actes du gouvernement

Au départ les juges refusaient de contrôler certains actes du fait de motifs politiques sur lesquels ils étaient fondés et les auraient conduit à se prononcer sur l’opportunité des choix fait par l’administration. Puis abandon de cette jurisprudence (arrêt du CE du 19 février 1875 LE PRINCE NAPOLEON). Elle ne s’applique plus qu’à certains domaines.

1) Pour les actes sur les rapports de l’exécutif avec les autres autorités de l’état (exemple : la décision par le PR de mettre en œuvre l’article 16 de la constitution ou encore les décrets de promulgation d’actes in susceptibles de recours).

2) Pour les actes dans le cadre de la politique internationale (les rapports d’état à état, ratification des accords, exercice du droit de protection diplomatique). Le nombre de ces actes tend à diminuer même si ils ne sont pas en extinction.

3) Arrêt GREEN PEACE du CE du 29 septembre 1995 sur reprise des essais nucléaire ou le CE à déclaré que c’était un acte du gouvernement in susceptible de recours.

2) Les mesures d’ordre intérieur

Pendant longtemps le juge a refusé de les contrôler car il les considérait comme peu importantes et ne voulait pas affaiblir la discipline militaire en ouvrant au juge la possibilité de recours. Concernent la discipline dans les collèges, prisons ... Aujourd’hui le contrôle du juge augmente sur ces mesures si elles ont une certaine gravité et qu’elles ont un effet direct sur l’exercice d’une liberté publique.

Arrêt ARDOIN du CE du 17 février 1995 sur le contrôle de la mise en arrêt d’un prisonnier.

Arrêt MARIS du CE du 17 février 1995 sur le contrôle du juge sur la punition de cellule qui constitue désormais une mesure d’ordre intérieur.

Exemple : la décision d’affectation dans telle ou telle classe e fonction de l’option choisie. La décision d’hospitalisation. La mise en isolement d’un détenu. Les restrictions apportées aux liberté religieuse dans un établissement. Les punitions disciplinaires ayant des conséquences sur les rémunérations, attributions, statuts et prérogatives des salariés.

Les contrats de l’administration

Le contrat est un procédé qui s’ajoute à l’ acte administratif unilatéral (AAU). L’AU produit des effets par la seule volonté de l’administration avec le contrat, l’administration trouve un accord avec une autre partie appelé le cocontractant de l’administration.

Le contrat passé par la personne publique est soumis aux régimes administratif on l’appelle alors contrat administratif. Ou alors quand c’est possible l’administration peut passer des contrats dans des conditions de droit privé on l’appelle un contrat de droit privé de l’administration.

  Un contrat administratif est toujours un contrat de l’administration, mais tous les contrats de l’administration ne sont pas des contrats administratifs. Ex : une commune est propriétaire dans un immeuble d’habitation et cette commune loue des logements à des particuliers, comment la commune donne en location un bien qui lui appartient ? en signant un contrat de bail privé. Ces contrats sont admis et soumis au droit privé. En cas de litiges, c’est la compétence du juge judiciaire qui s’applique.
  Les contrats administratifs proprement dits sont soumis au régime du droit administratif

A. Qualification

Il y’a un problème de qualification de jurisprudence : contrat administratif ou pas ? Le tribunal des conflits doit qualifier le contrat dont il s’agit.

a. Les contrats qui sont administratifs par détermination de la loi

Il s’agit de cas où la loi a prévu que les litiges résultant de l’exécution de tel ou tel type de contrat sont de la compétence du juge administratif. Il s’agit des contrats administratifs que la loi a soumis au régime administratif. Il s’agit des contrats qui sont administratif par détermination de la loi mais également ce qui ne sont pas privés. Ex : les marchés publics ; les contrats de vente des immeubles de l’Etat, loi du 28 pluviôse An VIII. Ex : Les contrats en vertu desquels a lieu une occupation privative du domaine public. Une personne publique accorde à une personne privée le droit d’occuper une parcelle publique. Loi du 17 juin01938. Ex : les contrats d’emprunt public de l’Etat. Loi du17 juillet 1790.

b. Contrat en vertu du critère de jurisprudence

Il s’agit de déterminer l’ordre juridictionnel compétent. Le tribunal des conflits a élaboré un critère de contrat jurisprudentiel, il est complexe car se compose de 2 conditions qui doivent être réunis :
  un élément permanent
  un élément alternatif

b.1 Elément permanent

L’élément permanent a un caractère organique. Pour qu’un contrat soit administratif, il faut d’abord que l’un des cocontractants au moins soit une personne publique. Ce peut être l’Etat ou une collectivité territoriale, un EPCI, ... Conséquences : un contrat passé entre 2 personnes privées ne peut jamais être un contrat administratif. Ex : tribunal des conflits 25 juin 1973 Société d’économie mixte (SEM) du marché de Paris la Villette. Une SEM est toujours une personne de droit privé. Dans cette affaire une SEM avait passé un contrat, il y’a eu un litige avec un cocontractant. Le tribunal des conflits a été amené déterminer le régime juridique. Le contrat litigieux a été qualifié de contrat de droit privé, car passé entre 2 personnes privées.

Il y’a des exceptions à cette condition organique :
  Cas où il y’a un contrat entre 2 personnes privées mais où l’une des personnes privées a agit comme mandataire d’une personne publique. Ce mandat peut être explicite ou implicite (c’est aux yeux du juge que le mandat apparaît). JP Tribunal des conflits 8 juillet 1963 : Société entreprise Peyrot contre Société de l’autoroute Côte d’Azur. Un contrat conclu entre une société d’économie mixte et une société privée peut être administratif par son objet. La considération de l’objet du contrat détermine sa qualification.

Contrat entre une société d’économie mixte (société d’autoroute) et les entreprises qui sont appelés à participer au contrat. Donc 2 personnes privées mais le tribunal des conflits a considéré que les sociétés concessionnaires d’autoroute avaient agit au nom de l’Etat. La construction de l’autoroute avait agit au nom de l’Etat. La construction des autoroutes a agit comme mandataire (implicite) de l’Etat. Il y’a donc compétence administrative.

  C’est la loi qui peut prévoir des exceptions. Elle peut prévoir qu’un contrat peut être administratif même s’il est passé entre 2 personnes privées, ainsi par exemple les contrats comportant une occupation privative du domaine public. Une personne publique concède un élément du domaine public à une personne privée qui devient concessionnaire du domaine public.

Le critère organique signifie qu’un contrat ne peut pas être administratif si l’une des personnes au moins n’est pas une personne publique. Dans un contrat entre 2 personnes publiques, il est en principe administratif en raison de cette seule condition. 2 personnes publiques passent entre elles un contrat administratif, sauf si les 2 personnes publiques ont décidé de contracter dans les conditions de droit privé, il faut que l’objet soit de nature privée pour être régie par le droit privé.

b.2 L’élément alternatif

On l’appelle élément alternatif car pour qu’un contrat soit administratif il faut que soit satisfait l’une des 2 possibilités suivantes :

1-ou le contrat fait participer le cocontractant de l’administration à une mission de service publique. 2-ou bien, il y’a dans le contrat la présence des clauses exorbitantes du droit commun.

1. Les contrats passées par une personne publique en vue de la gestion d’un service public. On estime qu’il doit être administratif, pour qu’il reste soumis au droit administratif. Quand on parle de cocontractant à une mission de service publique, il faut qu’il y’ait un lien étroit entre l’objet du contrat et le service public.

La décision de principe à la matière est un arrêt de CE du 20 avril 1956 époux Bertin qui avaient été chargés par un contrat d’assurer la nourriture des ressortissants soviétiques à la fin de la guerre. La question est de savoir si le contrat est administratif ou privé. Est administratif le contrat qui fait collaborer le cocontractant avec le service public administratif.

Arrêt de principe du 20 avril 1956 ministre de l’agriculture contre consort Grimouard. Conséquences : sont administratifs tous les contrats de délégation de service public (DSP). Les DSP se font par contrat. Une personne publique confie l’exécution d’un contrat à une personne privée. Sont administratifs les contrats par lesquels une personne publique embauche des agents contractuels qui vont participer à une exécution de service public. Limites :
  Un contrat reste de droit privé lorsque son objet est une prestation de service public à caractère individuel ou commercial (SPIC). C’est ainsi que les relations contractuelles entre un SPIC et ses usagers sont toujours de droit privé.

  Si une personne est recrutée pour se voir attribuer un SPIC, les relations individuelles entre le SPIC et l’un de ses agents sont de droit privé.

2. Le droit commun c’est le droit privé. Une clause exorbitante de droit commun, veut dire que la clause sort de l’orbite du droit privé. Il y’a des clauses qui sont généralement impossibles dans des contrats de droit privé. La personne publique pourra modifier unilatéralement le contrat au cours de son exécution. Ce sont des clauses qui font apparaître les privilèges que l’administration s’est réservée, ce sont des prérogatives de puissance publiques. La jurisprudence du CE 31 juillet 1912 : STE DES GRANITS PORPHYROIDES DES VOSGES. C’est le régime exorbitant du droit commun auquel est soumis le contrat qui donne à celui-ci un caractère administratif. Les faits : la ville de Lille avait conclut un contrat avec cette société qui devait livrer à la ville des matériaux, le litige qui a opposé la ville à cette société est un retard de livraison. La ville avait appliqué des sanctions pécuniaires à la société. Problèmes : le Conseil d’Etat s’est posé la question de compétence juridictionnelle. Le Conseil d’Etat analyse la situation et constate que le contrat a pour seul objet la livraison des fournitures. Le Conseil d’État avait semblé poser deux conditions à l’existence d’un contrat administratif, outre celle quasiment toujours exigée relative à la présence parmi les cocontractants d’au moins une personne publique, à savoir la participation du cocontractant à l’exécution du service public et la présence dans le contrat de clauses exorbitantes du droit commun. Le critère de la clause exorbitante constitue l’une des branches des alternatives. Le juge ne privilégie pas l’une des branches alternatives par rapport à l’autre. Le juge va seulement étudier les faits. Il existe donc une hiérarchie.

Exception et limites des missions publiques de la clause exorbitante : Dans un contrat la présence de la clause exorbitante ne confère pas pour autant un caractère administratif. De façon peut-être exagérée, on pourrait dire que les évolutions de la perception de la notion de clause exorbitante ne sont que le reflet de la manière dont le juge administratif définit la place de l’administration dans l’économie. Ainsi, plus le juge administratif veut marquer l’orientation inégalitaire des relations qu’entretient l’administration avec ses cocontractants, plus il étend le champ d’application de la notion de clause exorbitante du droit commun sans que cela soit véritablement fondé.

Tribunal des conflits 17 décembre 1962 dame Bertrand : Considérant que la dame Bertrand, qui dirigeait un élevage de visons, a déposé dans une chambre de l’entrepôt frigorifique municipal de la commune de Miquelon des denrées destinées à la nourriture de ses animaux ; qu’en octobre 1957, une épidémie de botulisme ayant fait périr la plupart des visons, ladite dame a engagé devant le Tribunal de Première instance de Saint-Pierre une action en responsabilité contre la commune en prétendant que les denrées déposées par elle dans le frigorifique avaient été avariées à la suite du mauvais fonctionnement de cet appareil ; qu’en cause d’appel, le gouverneur des Iles Saint-Pierre et Miquelon a élevé le conflit. Cons. que le litige, opposant ainsi à la commune la dame Bertrand, qui agissait en qualité d’usager du frigorifique municipal, est relatif au fonctionnement d’un service public industriel et commercial ; qu’en raison des liens existant entre un tel service et ses usagers, lesquels sont des liens de droit privé alors même que le contrat contiendrait une clause exorbitante du droit commun ; les tribunaux judiciaires sont seuls compétents pour connaître de l’action formée par un usager contre les personnes chargées de l’exploitation du service que c’est dès lors à tort que le gouverneur a élevé le conflit dans l’instance ;... (Arrêté de conflit annulé).

Ex : régime spécial, le contrat en vertu duquel EDF achète de l’électricité à des propriétaires privées.

B. La formation du contrat administratif

Ce sont des contrats écrits. Les textes et la jurisprudence empruntent certains traits de droit privé comme condition de validité dans les contrats.

Le droit écrit réglemente les conditions de conclusions des contrats de droit public et de droit privé. Toutes les règles applicables sont réunies dans le code du marché public. Cependant, les textes ne prévoient pas tout, la jurisprudence précise les conditions d’engagement de la responsabilité contractuelle.

Les règles varient. Les parties sont libres de choisir dans le respect de la loi toutes les modalités de l’accord qui sera réalisé. Pour tout, la volonté de l’administration n’est jamais entièrement libre même pour le contrat de droit privé comme l’intérêt général. Dans le contrat administratif, la personne publique bénéficie d’une prééminence.

Comment l’administration peut choisir son cocontractant ? Pour la capacité de contracter, il faut qu’une personne signe un contrat à la place de l’autorité administrative. Seules les personnes morales de droit public peuvent contracter. Pour tous les services non personnalisés, contractant avec l’état, les textes déterminent pour chaque personne publique les autorités compétentes pour les engagés, la procédure à suivre... Les textes limitent aussi la possibilité de choix entre le contrat de droit privé et le contrat de droit administratif. Ces règles de forme et de compétence sont importantes. Ainsi, le maire a compétence pour signer les contrats au nom de la commune. Les textes permettent parfois au maire de déléguer la signature dans cette hypothèse, sinon, elle est illégale. Pour le choix du cocontractant, l’administration a rarement le choix. Cette liberté n’existe que dans les contrats où l’intuition personnelle joue un rôle essentiel comme dans cas de concessions de service public. Il y a deux règles : l’administration doit contracter au moindre coût. l’administration doit contracter en vue de prestation de qualité.

L’autorité compétente a le droit donc d’apprécier compte tenu de l’objet du marché, de son importance, de sa durée d’exécution considérant qu’il faut privilégier la qualité ou l’économie.

Il y a différents modes de passation des marchés publics :

* L’adjudication : procédé traditionnel de passation des marchés. Il a trois caractéristiques : la publicité, la concurrence et l’automatisme. Dans ces avis, parfois publiés, l’administration informe de l’objet des marchés qu’elle propose ainsi que les conditions. Il indique aussi la mise à prix, les sommes au-dessus de laquelle l’administration n’acceptera pas de contracter. Cette publicité assure la concurrence. Tous les intéressés vont répondre aux propositions de l’administration en soumissionnant par écrit. Une fois expiré le délai, les enveloppes ouvertes par le bureau d’adjudication, le marché est attribué au candidat au prix le plus bas. Le bureau vérifie si les candidats répondent aux conditions légales ou à la réglementation pour contracter avec l’administration. Chaque soumissionnaire est lié par sa soumission dès le dépôt de celle-ci. Si malgré lui, on lui attribue le marché, le soumissionnaire ne peut pas le refuser sans commettre une faute engageant sa responsabilité. L’administration n’est liée qu’à compter du moment où l’autorité compétente pour signer le contrat approuve le résultat de l’adjudication. L’administration reste toujours libre avec l’adjudicataire.

* L’appel d’offre : il suppose la publicité et la mise en concurrence. Il peut être ouvert ou restreint. Il n’existe pas d’automatisme du choix du cocontractant, l’administration dispose d’une liberté de choix plus grande. Les candidats disposent d’une soumission mais l’offre est ouverte en séance non publiée et l’administration choisit l’offre la plus intéressante. Elle prend en considération les garanties professionnelles du candidat.

L’administration peut organiser un concours pour éclairer son choix : cf. le marché d’architecture. L’administration doit respecter l’égalité entre tous les candidats. L’administration doit examiner toutes les offres, on ne peut pas écarter une offre, sans l’avoir examiner. Le bureau d’appel d’offre va faire une proposition à l’autorité compétente pour contracter donc l’administration reste libre. Cependant, si l’administration contracte, elle doit le faire avec le candidat dont l’offre a été retenue. Dès qu’un candidat a proposé une offre, il est lié. L’administration doit respecter l’égalité entre les candidats et donc engage sa responsabilité si elle évince illégalement certains candidats. Le candidat aura droit à dommages et intérêts s’il apporte la preuve qu’il a perdu une chance sérieuse d’apporter le marché.

Le Conseil d’Etat indique que l’administration ne peut pas créer une discrimination sans rapport avec la réglementation des marchés et selon l’arrêt de Juillet 1994, le Conseil d’Etat déclare illégal l’attribution préférentielle dans un marché aux entreprises locales.

* Les marchés négociés : il faut voir les marchés de gré à gré, l’administration met en compétition tout ce qu’elle estime apte à exécuter correctement les marchés. Il n’y a pas de formalisme mais un libre choix du cocontractant. Une mise en concurrence doit cependant être organisée. Ce marché négocié peut-être passé lorsque l’administration n’a pas la possibilité de choisir. Lorsqu’il est nécessaire d’utiliser un brevet d’invention. Ces marchés négociés prévoient un risque de favoritisme donc le code prévoit toutes les hypothèses dans lesquelles on peut y recourir. Pendant longtemps, le procédé habituel de passation dans le marché était l’adjudication ouverte. Le problème est la possibilité de fausser la concurrence surtout quand les professionnels s’entendent entre eux. L’autre différence est que l’offre la plus basse n’est pas forcément la plus avantageuse. C’est pourquoi depuis 1956 pour l’état, et depuis 1971 pour les collectivités locales, l’adjudication et l’appel d’offre ont été mis sur pied d’égalité. Dans la pratique, cela relève d’une régression de l’adjudication. La concurrence est beaucoup plus réglementée et le traité de Rome organise la mise en concurrence dans l’entreprise au sein de la C.E.E. pour tous les marchés de travaux et de fournitures dépassant certains montants. La loi de Janvier 1992 transpose en droit interne la directive de 1989 qui prévoit une procédure de suspension de la passation dans les marchés qui apparaissaient comme illégaux au regard du droit communautaire mais on constate des différences entre la pratique et la théorie. Toutes les atteintes à l’égalité pour les candidats, les stipulations contractuelles quand il y a une passation du contrat privé de l’administration, sont discutées. Mais en pratique, c’est un contrat d’adhésion. Dans le contrat administratif, au contraire la fixation unilatérale des clauses pour l’administration est la règle. Il y un cahier des charges annexé au contrat proprement dit qui définit les conditions. Dans les marchés, il comprend deux séries de documents : les documents généraux et les documents particuliers. Les documents généraux sont valables pour tous les marchés d’une même catégorie : cahier des clauses administratives générales et le cahier des clauses techniques générales.

Le premier fixe les dispositions applicables à tous les marchés de même nature passée pour un service. Les documents sont permanents. Ils n’ont aucun caractère réglementaire, leur force obligatoire provient de leur incorporation à un contrat donné. Le second fixe les dispositions techniques applicables à tous les marchés d’un service portant sur des travaux ou des fournitures de même nature. Les documents particuliers fixent les clauses administratives et techniques applicables à chaque marché.

...b. La capacité de contracter

Dans chaque ministère existe des agents responsables pour négocier les marchés, engager l’administration et l’exécution de leurs contrats respectifs. La capacité de contracter revient aux ministres qui agissent au nom de l’Etat. Ils peuvent effectuer de délégations de leur pouvoir de contracter. Dans les collectivités territoriales il faut une délibération de l’assemblée délibérante qui investit l’exécutif local du pouvoir de contracter une habilitation (autorisation). Dans les établissements publics il faut également une délibération du conseil d’administration.

c. Les modes de passations des contrats administratifs

Ces modes sont régis par des principes généraux, ensuite interviennent des procédés particuliers.

c.1 Les principes généraux en matière de passation de marché

Les règles de passation évoluent rapidement en matière de marchés publics. Il y’a 2 grandes idées :
  La nécessité de faire jouer la concurrence.
  Assurer la plus grande transparence possible lors de la passation des marchés.

La liberté de l’administration doit être surveillé pour éviter les malversations : corruption, favoritisme,... Pour empêcher ces anomalies, il faut porter sur la place publique les éléments de passation du marché. Donc on favorise la concurrence et on offre le marché à l’entreprise qui ferait la proposition la plus faible : entreprise la moins disante, c’est l’entreprise qui offre le meilleure rapport qualité prix. L’administration doit choisir le cocontractant qui lui paraisse le mieux adapté. La réglementation va devoir tenir compte des ces 2 points : la lutte contre les malversations et le libre choix de l’administration pour l’entreprise qui donne des fournitures aux prix les plus bas. Droit Européen : en matière de marché repose sur le principe de non discrimination entre les Etats membres. Les directives européennes ont fait renforcer le fait que chaque Etat membre doit faire soumettre son marché au niveau européen, donc il faut faire jouer la concurrence : Avec des règles de publicité, par des avis publiés au J.O de l’Europe. Ces règles ont été introduites dans les règles des marchés publics français.

Sur le plan interne la loi est intervenue pour assurer la plus grande transparence des passations de marché publiques. Ces procédés ont été étendus à toutes les société et personnes morales, qui assurent des services de mission publique.

c.2 Les différents modes de passation de marchés publiques

  L’adjucation

C’est un système de mise en concurrence qui consiste à attribuer le marché à un sous-missionaire, le moins disant. Il y’a 2 formes d’adjucation :

• l’adjucation ouverte : En cas d’appel d’offres ouvert, il est procédé à un avis d’appel public à la concurrence dans les conditions prévues à l’article 38. Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à trente-six jours à compter de l’envoi de l’avis à la publication.
• l’adjucation restreinte : L’adjudication est dite "restreinte" lorsque sont seuls admis à remettre des soumissions les candidats agréés par la personne responsable du marché avant la séance d’adjudication. L’adjudication restreinte est précédée d’un appel public à la concurrence effectué dans les conditions prévues à l’article 38.

L’ouverture des enveloppes se fait publiquement, on réunit pour cela une commission d’adjucation. L’adjucation paraît logique en théorie mais elle a 2 inconvénients :

• Elle ne permet pas toujours à l’administration d’obtenir les meilleures produits ou les meilleures services.
• Cette procédure est souvent mise en danger par des ententes secrètes entre les entreprises soumissionnaires donc empêche la concurrence.

  L’appel d’offre

C’est l’administration qui veut qu’on lui fasse des offres. Ici l’attribution du marché n’est pas attribuée automatiquement au moins disant. L’administration va pouvoir retenir l’entreprise qui convient le mieux à ses besoins en fonction du prix, de ses capacités ou des délais. C’est le rapport qualité/prix qui permet à l’administration de faire son choix. Nous avons 2 types d’appels d’offre :

• Appel d’offre ouvert : En cas d’appel d’offres ouvert, il est procédé à un avis d’appel public à la concurrence
• Appel d’offre restreinte : possibilité pour certaines entreprises seulement de faire des offres.

C’est une commission qui attribue le marché en fonction du rapport qualité/prix et des conditions fixées à l’avance. La commission d’appel d’offre ne siège pas publiquement pour éviter que les appréciations portées par les entreprises soumissionnaires ne soient pas critiquées et nuisent aux entreprises. L’appel d’offre est un procédé commun en matière de passation de marché.

  Le marché négocié

Système qui ouvre le plus de possibilité à l’administration, il est exceptionnel, et utilisé dans un nombre de cas limité :

• En cas d’urgence
• En cas d’échec d’une procédure
• En cas de marché de défense nationale. L’administration fait connaître (par publicité) son intention d’offre de marché. Donc il publie un avis. L’administration va engager des discussions avec des entreprises qui se sont manifestés, à la suite de cette discussion l’administration attribue librement le marché à l’entreprise qui lui convient.

  Les achats sur facture (certains travaux également) achat sur bon de commande

C’est-à-dire que l’administration émet des bons de commande, donc achat sur facture directe, pas de contrat matérialisé. Ce procédé peut être utilisé que si le montant des dépenses annuelles ne dépasse pas un certain seuil. Dans les premières 3 grandes formes de passation, l’administration doit publier un avis d’appel public à la concurrence. Les avis contiennent les conditions de délais, de produit ou de service. Après que le marché ait été passé, le nom de l’attributaire et le montant sont publiés.

C. L’exécution du contrat

En droit privé le contrat fait la loi des parties (les droits et obligations sont prévus par le contrat). En droit administratif, le contrat est lié au service public (intérêt général). On estime que l’administration doit toujours pouvoir intervenir pour faire prévaloir l’intérêt général y compris pendant l’exécution du contrat. En pratique ces règles sont inscrites dans le contrat. Même si le contrat n’a pas expressément prévu que l’administration pouvait exercer ces prérogatives de pouvoir publics, elle peut toujours prendre l’initiative de faire jouer ses prérogatives de puissance publique sous le contrôle du juge administratif. L’administration va devoir aussi respecter certaines règles, l’intervention à l’égard de ses cocontractants doit être justifié. Le cocontractant ne doit pas être lésé, même si l’administration modifie le contrat pour l’intérêt général, le cocontractant doit recevoir des compensations sous la forme d’indemnités.

a. Les obligations du cocontractant (les conditions de sa soumission à l’administration)

Ces obligations naissent à partir du moment où le contrat le mène à remplir ses obligations contractuelles avec l’ordre de l’administration. L’administration doit délivrer un ordre de service mais il ne peut exécuter le contrat que si l’administration lui a donné un ordre de service. Le cocontractant doit exécuter ses obligations personnellement.

a.1 L’obligation d’exécuter ce contrat personnellement

Seul le cocontractant, doit exécuter le marché, il ne peut pas sous traiter, sauf si l’administration l’y autorise. Toutefois, la sous-traitance est soumise à certaines conditions :
  Chaque sou traitant doit être accepté par l’administration.
  Les conditions de prix qui sont fixé entre le cocontractant et le sous-traitant doivent être accepté par l’administration.
  Le cocontractant de l’administration reste personnelment responsable de l’exécution du contrat.

L’exécution du contrat implique le respect de toutes les obligation (juridiques, technologiques, financières, ...) Cette exécution par le contractant ou ses sous traitant est toujours placée sous le contrôle de l’administration qui suit l’exécution du marché en donnant plusieurs ordres de service.

a.2 Le pouvoir de sanction de l’administration sur son cocontractant

En cas d’une mauvaise exécution ou l’absence d’exécution de ses obligations, l’administration peut sanctionner son cocontractant, c’est ce qu’on appelle des sanctions administratives. En principe, l’administration dispose d’un pouvoir unilatéral, de sa propre initiative l’administration n’a pas besoin de saisir un juge, elle a le pouvoir d’infliger elle-même une sanction, sauf dans un cas, celui de la déchéance d’un concessionnaire de service public. Cette déchéance ne peut que être prononcée par le juge administratif, c’est un contentieux de pleine juridiction. Le pouvoir de sanction existe de plein droit, c’est-à-dire que ce pouvoir de sanction n’est pas forcément mentionné dans le contrat. Toute fois il a été établi des limites au pouvoir de sanction :

  L’administration ne doit jamais infliger la sanction directement, elle doit d’abord mettre en demeure le cocontractant de respecter ses obligations sous un délai précis.
  L’administration doit respecter les droits de la défense. Il faut que le cocontractant puisse avoir la possibilité de se justifier avant d’être sanctionné.
  Le juge administratif est compétent pour connaître des litiges qui peuvent résulter de la mise ne demeure d’une sanction.

Les sanctions sont de 2 sortes : pécuniaire et administratives proprement dites. L’administration peut condamner son cocontractant par des sanctions pécuniaires ce sont des dommages et intérêts prévus dans le contrat. Quant aux sanctions administratives, elles sont coercitives et permettent de remédier à la carence du cocontractant. Ex : l’administration en cas de carence de l’un des ses fournisseurs, peut passer un contrat de substitution mais va faire supporter les conséquences financière au 1er cocontractant

CE 5 novembre 1982 Société Propétrol Les difficultés résultant pour le cocontractant de l’accroissement des charges sociales ou de la hausse des prix sont rarement reconnues comme des cas de force majeure. L’imprévision n’est pas un cas de force majeur et le cocontractant doit continuer à exécuter son contrat. Sinon il commet une faute justifiant des sanctions et il se prive du bénéfice de la théorie de l’imprévision.

a.3 Pouvoir de modification unilatérale du contrat par le contrat

Ce pouvoir constitue une importante caractéristique du contrat administratif par rapport au contrat de droit privé. En droit privé, le principe d’intangibilité du contrat empêche toute modification du contrat en cours d’exécution sauf si les volontés sont en accords. En droit administratif, l’administration peut imposer à son cocontractant toute modification nécessaire dans la satisfaction de l’intérêt général. Il y’a un principe qui justifie ce pouvoir d’adaptation de contrat c’est le principe d’adaptation du service public (évolution des besoins du public). CE arrêt 10 janvier 1902 Cie nouvelle du gaz de Deville-les-Rouen CE arrêt 11 mars 1910 Cie général française des tramways. L’administration a fixé unilatéralement des nouveaux horaires de tramway. Le juge va exiger que la modification soit réellement d’intérêt public. Si la modification n’est pas justifiée elle est illégale.

Ce pouvoir de modification ne peut porter que sur les obligations et non pas sur les droits du cocontractant. Le cocontractant peut demander une indemnisation à raison des conséquences et contraintes financières qu’il aura à subir. Il y’a une différence en ce qui concerne le contrat en tant que sanction administrative (faute commise par le cocontractant qui n’a droit à aucune indemnité) et la résiliation pour cause d’adaptation du service public (le cocontractant a droit à une indemnité). L’administration ne peut jamais s’engager dans un contrat à ne jamais utiliser ce pouvoir.

a.4 Vérification de l’exécution du marché par l’administration

A l’issue du marché, l’administration a le pouvoir de vérifier que les prestations effectuées sont conformes à ce que prévoyait le contrat pour ce qui est du marché de fournitures et du marché des travaux.

Fournitures : l’administration les acceptent ou les rejettent lors de leur livraison, l’administration peut demander des modifications. Travaux : procédure contradictoire. L’administration va devoir accepter ou rejeter les travaux, mais la procédure de réception des travaux se conclu par un procès verbal de réception. Chacune des parties peut émettre des avis contradictoires. Le cocontractant est déchargé de sa responsabilité, l’administration prend en charge l’ouvrage si elle a signé le procès verbal de réception, mais elle peut faire jouer la garantie décennale, c’est une responsabilité qui cours sur un délai de 10 ans après réception des travaux (vices et défauts de construction qui étaient invisibles).

b. Les droits du cocontractant

Correspond à des obligations de l’administration. L’administration doit toujours respecter les droits du cocontractant qui sont de 3 sortes :
  Droit au paiement du prix
  Droit de financement du marché par l’administration
  Droit à certaines indemnités dans des situations particulières

b.1 Droit au paiement du prix

Le prix doit figurer dans le contrat, c’est ce qu’on appelle un prix ferme, mais des clauses de révision du prix peuvent être incluses dans le contrat, c’est le cas très souvent des contrats de marché à long terme (inflation, économie, ...). L’administration est soumise à une démarche lourde pour effectuer le paiement. Elle procède à la liquidation de sa dette envers son créancier. L’opération interne sert à rendre liquide la dette et en obtenir le montant exacte. Il faut que l’administration fasse un ordonnancement, un ordonnateur est une autorité administrative qui a le pouvoir d’ordonner une dette. Par un mandat de paiement par ordonnateur (ou mandatement). Il s’agit de donner l’ordre à un comptable public (comptable du trésor) de payer le créancier de la somme qui lui est dû. Tout ceci à un délai ce qui nuit à certaines entreprises si la somme est très élevée d’où le décret du 27 novembre 1979, délai de principe qui est un délai maximale pour les personnes publiques de ce qu’elles doivent : 45 jours. Faute de paiement dans les délais, le cocontractant peut prétendre à des intérêts moratoires.

b.2 Le droit du cocontractant à bénéficier d’un financement du marché

S’il s’agit d’un marché à long terme ou qui nécessite de mobiliser des sommes importantes, le cocontractant peut ne pas disposer des moyens pour démarrer les travaux. L’administration peut remettre au cocontractant les moyens de financer les opérations. Difficulté juridique qui résulte d’une règle de droit : c’est la règle du service fait qui interdit à l’administration de payer une prestation avant qu’elle n’aie été accomplie. Il y’a des assouplissements à la règle du service fait :
  Le versement d’acompte. Les acomptes sont des paiements fractionnés qui ont lieu chaque fois que le cocontractant réalise une partie des obligations.
  Paiement par des créances. Sommes versées avant que le cocontractant ait commencer le travail, ce ne sont que des paiements partiels.
  Système de garanties d’emprunt, dans ce cas, la personne publique accorde une garantie pour un emprunt qui sera contracté par son partenaire.

b.3 Le droit du cocontractant à une indemnisation

Lors d’un dommage dans le cadre contractuelle, l’administration peut commettre une faute : manquement à ses obligations contractuelles, ce qui constitue une faute à l’égard de son cocontractant. Cette faute ouvre droit à une indemnité, le juge administratif constate la faute et statue sur les indemnités. Cette faute peut aller jusqu’à la résiliation du contrat. Par ailleurs le droit de recevoir des indemnités du cocontractant peut provenir de la modification du contrat pour l’intérêt général par l’administration.

D. Le bouleversement du contrat et ses conséquences

Il ne s’agit ni de faute de l’une des parties ni d’une modification unilatérale du contrat par l’administration. Il s’agit d’évènements qui comportent l’exécution du contrat et contre lesquelles on va réagir. Les types d’hypothèses pour lesquelles le juge a élaboré des règles qui visent à protéger le service public : Les sujétions imprévues
  La force majeure
  Le fait du prince
  L’imprévision

a. Le cas des sujétions imprévues

Il s’agit des difficultés imprévues et qui ont un caractère exceptionnel, ces difficultés sont rencontrées par le cocontractant lors de l’exécution du contrat. Le cocontractant peut les surmonter matériellement mais ce sont des dépenses supplémentaires. Cela se produit dans les marchés de travaux publics. CE 3 février 1905 Ville de Paris (construction du métro de Paris). CE 18 février 1983 Société française du Tunnel routier du Fréjus.

Le juge fait jouer le principe de l’équilibre financier du contrat, l’administration doit alors indemniser totalement son cocontractant.

b. La force majeure

C’est un évènement qui a pour conséquence de libérer le cocontractant de son obligation d’exécuter le contrat. Le juge admet difficilement l’évènement de force majeure. Il exige qu’il soit rempli plusieurs conditions cumulatives :

 Le fait d’invoquer comme la force majeure doit' être indépendant de sa volonté. La grève dans une entreprise est considérée comme cas de force majeure sauf si elle est provoquée par le chef d’entreprise. Arrêt CE 18 mai 1925 Condamine, ne constitue pas un cas de force majeure une grève des salariés dès lors qu’elle provient d’une mauvaise politique salariale de l’entreprise. Si les salaires sont inférieurs aux autres entreprises de la  Le fait d’invoquer le cas de force majeure doit être'même branche par exemple.  imprévisible au moment de la passation du contrat. Ce sont des évènements climatiques exceptionnels. CE a jugé qu’un orage dans une zone de montagne en  Le fait invoqué doit être irrésistible, un fait'été n’a rien d’imprévu.   La théorie de l’imprévision. La force majeure ne rend'insurmontable.  définitivement impossible l’exécution du contrat (résiliation) que provisoirement

c. Le fait du prince

C’est une décision émanant de la personne publique contractante ayant une incidence sur le contrat et qui aggrave les charges du cocontractant soit directement ou indirectement. Il s’agit d’un cas dans lequel la personne publique prend une décision qui aura des répercussions sur le cocontractant et agit en tant que personne publique qui agit dans son cadre normal.

Les conséquences sur le cocontractant sont directes ou indirectes : la personne publique prend une mesure d’ordre général. Le cocontractant se retourne vers la personne publique pour demander réparations.

Ex : la personne publique (Etat) interdit l’importation d’un produit pour des raisons économiques ou sociales mais ce produit est nécessaire à l’activité de l’un des cocontractants de l’Etat.

Ex : dans une commune la personne publique modifie les règles de circulation cette règlementation s’applique aussi aux concessionnaires des transports en commun qui se voit modifier tous ses itinéraires et circuits de déplacement.

Est-ce que le cocontractant a droit à une indemnisation ?
  Oui si la mesure ne touche que le cocontractant, il sera indemnisé pour l’intégralité de son préjudice.
  Lorsque la décision s’applique à tous les administrés parmi lesquels se trouve le cocontractant, peut-on l’isoler ? Il est différent des autres administrés car il a passé un contrat avec l’administration.

Ex : une commune augmente les impôts locaux, peut-on considérer qu’un cocontractant va se trouver dans une situation plus difficile ? Sur le plan de la fiscalité locale, la réponse est négative. La théorie du fait du prince ne joue pas. Elle ne joue que si la décision porte sur l’objet du contrat, c’est-à-dire sur le lien émanant de la personne publique et l’aspect pris en considération par le cocontractant (ce qui lui a décidé à signer). Ex : l’administration supprime un blocage de prix, or grâce à ce blocage, le cocontractant était protégé. Tout cela est laissé à l’appréciation du juge administratif qui sera saisi en cas de litige.

Lorsque peut jouer la théorie du fait du prince, il y’a indemnisation intégrale du préjudice.

d. La théorie de l’imprévision

Elle aussi peut ouvrir droit à une indemnisation par le cocontractant à condition que soient satisfait plusieurs critères. C’est une théorie jurisprudentielle à partir de la 1ère Guerre mondiale. Le CE a été emmené à se poser la question de savoir comment faire face aux conséquences financières de la guerre ? Principalement en matière d’approvisionnement en matières premières par exemple ?

Hypothèse : en cours d’exécution d’un contrat, quand il s’agit d’un contrat de longue durée peuvent apparaître des évènements imprévisibles qui viennent bouleverser l’équilibre financier du contrat. C’est le cocontractant qui subit les difficultés financières qui vont en s’aggravant, l’exécution normal du contrat va être compromise.

Ex : une hausse brutale du prix de matières premières nécessaires à un cocontractant de l’administration va déséquilibrer sa situation financière et va condamner le cocontractant à la faillite. L’idée du CE a été de sauver le service public en évitant la faillite du cocontractant pour faire prévaloir l’intérêt général. D’où la nécessité de faire interviewer la personne publique contractante qui va devoir venir en aide à son cocontractant financièrement.

Jurisprudence de principe, du CE. Arrêt du 30 mars 1916, Cie général d’éclairage de Bordeaux. Cette Cie avait reçu la concession du gaz, dès le début de la première Guerre mondiale, le prix du charbon a très fortement augmenté ses tarifs de vente aux particuliers. La ville a refusé considérant qu’il faut s’en tenir aux tarifs du contrat de concession. La Cie va se trouver dans une situation difficile à tenir. La faillite s’avère inéluctable, donc rupture de la continuité du service public. Le CE décide que la Cie a droit à une indemnisation de la part de la ville pour éviter que soit interrompue le service public. La Cie d’éclairage n’avait pas cessé de faire fonctionner le service public. En matière d’imprévision, il doit y avoir 4 conditions réunies qui différencient l’imprévision des autres cas, en particulier de la force majeure :

1- Il doit survenir un évènement imprévu et imprévisible. 2- Cet évènement doit être absolument indépendant de la volonté des contractants. L’imprévision pourrait quand même jouer si l’évènement est provoqué par une personne publique autre que la personne publique contractante. 3- L’événement doit provoquer un véritable bouleversement dans l’économie du contrat, ce sont des difficultés graves et persistantes qui conduisent à la faillite. Ces difficultés doivent être excessives, c’est au juge d’apprécier. 4- La situation soit être limité dans le temps. Si elle est considérée comme définitive, l’indemnisation pourrait être interprétée comme une subvention. Le juge considère que l’entreprise se trouve sous le cas de force majeure donc résiliation du contrat. Donc on passe de l’imprévision au cas de force majeure avec la résiliation du contrat.

Conséquences de ces 4 conditions :
  Le cocontractant doit continuer à exécuter ses obligations contractuelles de sa propre initiative de façon à ce que le service public continue.
  La personne publique contractante doit accorder à son cocontractant une indemnité au titre de l’impression constaté. L’indemnité ne couvre pas la totalité du préjudice subit par le cocontractant. Il n’y a pas d’indemnisation intégrale en matière d’impression car le juge estime que tout dans tout contrat existe un aléa (risque) auquel il faut s’attendre, il faut considérer que les 2 parties soient victimes toutes les 2. L’indemnisation varie entre 10 et 15% du montant du préjudice.

Rem 1 : s’il s’acère impossible de rétablir l’équilibre financier, la situation d’imprévision se transformera en situation de force majeure. Rem 2 : pour éviter ce genre de litige, on prévoit de nos jours des clauses de révisions de prix. Rem 3 : l’imprévision ne doit pas être confondue avec la situation de sujétions imprévues.

E. La fin du contrat administratif

a. La fin normale

Par la résiliation de l’objet du contrat, soit pas la réalisation de l’ouvrage avec réception et paiement du prix, ou par l’arrivée du terme prévu. La fin normale suppose l’exécution totale des obligations, à défaut il y’aura litige.

b. La fin anticipée

La résiliation intervient avant la fin de l’exécution du contrat il n’y a pas de problème si les parties sont d’accords ou en cas de décès (résiliation de plein droit).

b.1 La résiliation par la personne publique contractante

L’administration peut mettre fin au contrat unilatéralement dans plusieurs cas :

Pour sanctionner la faute du cocontractant :C résilitation-santion. L’administration ne peut pas exercer directement son pouvoir de sanction. Elle soit adresser à son cocontractant une mise en demeure pour indiquer qu’elle n’est pas satisfaite et demande que les choses reviennent dans l’ordre. Si elle ne reçoit pas une réponse, elle pourra résilier unilatéralement le contrat. Pour les contrats de concession de service, seul le juge administratif peut prononcer la déchéance du cocontractant.

L’administration peut mettre fin au contrat enC dehors de toute faute du cocontractant. Elle peut résilier le contrat pour un motif d’intérêt général. Arrêt du CE du 2 mai 1958 distillerie de Magnac Laval. Le CE a admis la validité de la résiliation par décret de l’Etat qui a résilié tous les contrats par lesquels il achetait de l’alcool industriel. Le cocontractant n’y étant pour rien peut prétendre à une indemnisation intégrale.

b.2 La résiliation juridictionnelle du contra administratif

Ce pouvoir appartient au juge administratif, il pourra être saisie d’une demande de résiliation, soit par la personne publique, soit le juge intervient à la demande du cocontractant. Si le cocontractant a souffert d’une faute commise par l’administration, il a le droit de demander au juge administratif la résiliation du contrat. Si l’administration a unilatéralement imposé des charges nouvelles, le cocontractant peut estimer 2 choses : contraintes excessives ou indemnisation insuffisante (ou inexistante). En cas de force majeure, le cocontractant peut saisir le juge si l’administration n’admet pas le cas de force majeure.

c. Le contentieux des contrats administratifs

En cas de litige, le juge compétent est appeler le juge du contrat dans le cadre du recours de pleine juridiction (ou plein contentieux). Le juge peut préciser les droits et obligations respectifs des parties. Le juge peut donc résilier le contrat, il peut aussi condamner l’une des parties à indemniser l’autre selon un montant fixé par lui-même. En principe, le recours pour excès de pouvoir n’est pas recevable en matière contractuelle. Sauf si le justiciable attaque un AAU détachable du contrat. Ex : Une personne publique refuse de résilier le contrat alors qu’elle peut le faire. Ce refus est un AAU détachable du contrat.

Le juge du contrat peut annuler une décision unilatérale, décision qui serait prise par l’administration et qui est contraire à ses obligations contractuelles. Le contrat va servir de source de légalité à l’AAU.

Le préfet peut aussi déférer au tribunal administratif tout contrat passé par une administration locale. Le déféré préfectoral s’analyse par un recours pour excès de pouvoir. Le tribunal administratif territorialement compétent est celui par le ressort duquel le contrat a été signé (ou exécuté). Les parties ne peuvent pas désigner dans le contrat, le juge qui sera compétent en cas de litige.

La jurisprudence et les principes généraux du droit

1) La jurisprudence

La place de la jurisprudence reste fondamentale malgré l’augmentation des sources du droit.

Elle concerne le pouvoir normatif du juge qui lui permet de dégager des principes auxquels doit se conformer l’administration.

Elle a trois caractéristiques :

  elle est par nature rétroactive puisque le juge élabore la règle en même temps qu’il l’applique au litige et sanctionne le non respect.

  elle est souple car le juge n’est pas juridiquement lié par l’autorité du président (à la différence des juges anglo-saxons) cad que le revirement de jurisprudence est toujours possible même s’il est le plus souvent progressif.

  elle est hermétique en raison de l’extrême concision des motivations des jugements et des arrêts.

2) Les principes généraux du droit

Ils sont applicables par l’administration même en l’absence de texte et ils s’imposent aussi a pouvoir réglementaire et aux règlements autonomes.

A) Les principes généraux du droit

1) Dès 45, le principe du respect du droit de la défense cad une sanction disciplinaire ne peut être prononcée sans que l’intéressé n’est pu se défendre. (CE arrêt ARAMU du 26 octobre 45).

2) La règle de la communication du dossier avant toute sanction.

3) La liberté de conscience et d’aller et venir.

4) La liberté de commerce et d’industrie.

5) Le principe d’égalité devant la loi cad les principes d’égalité devant le service public et d’égalité des citoyens devant la justice administrative.

6) Le principe de non rétroactivité des actes administratifs

7) Le respect de la dignité de la personne humaine (arrêt du CE COMMUNE DE MORSANG SUR ORGE du 27 octobre 95).

B) La place de ces principes dans la hiérarchie des normes

Ils se situent à un rang intermédiaire entre le législateur et le pouvoir réglementaire. Ils ont une valeur infra législative mais supra décrétale (= serviteur de la loi mais au dessus des décrets).

Définition de l’établissement public

La méthode du faisceau d’indice

A travers la jurisprudence du conseil constitutionnel on peut définir l’établissement public selon quatre éléments :

A) La personnalité juridique

Il est juridiquement autonome (dispose de droits et d’obligations comme prendre des actes, avoir un patrimoine et un budget propre par exemple).

B) La gestion d’activité d’intérêt général

Il doit fournir des prestations d’intérêt collectif et doit exercer une activité de service public (administratif ou industriel et commercial).

C) Le rattachement à une collectivité territoriale Ils sont créés soit par l’état soit par une collectivités locales et durant toute leur vie ils sont soumis à la tutelle de la collectivité locale de création. La tutelle est administrative (nomination des membres au sein du conseil d’administration) et financière ( le budget des établissements publics administratifs sont souvent alimentés totalement par leur collectivités locales).

D) La soumission au principe de spécialité

Leur compétences sont limitativement énumérées.

Ce principe est fixé par la loi et opposable à la clause générale de compétences applicables aux collectivités locales qui leur permet d’intervenir dans de très nombreux domaines de la vie locale.

2) Les limites du procédé Malgré l’existence de ses critères la définition reste délicate.

A) En ce qui concerne les règles de création Selon l’article 34 de la constitution c’est la loi qui créé de nouvelles catégories d’établissements publics. Il s’agit d’établissements publics soumis à une même spécialité et à une même collectivité de rattachement. Malgré ces deux critères il est souvent difficile de différencier les catégories d’établissements publics et donc de délimiter avec précision le champs d’intervention de la loi et du règlement.

B) En ce qui concerne la distinction avec d’autres organismes

Il est difficile de distinguer les établissements publics des exploitants publics (France Telecom, La Poste) qui sont des sociétés anonymes à capitaux publics majoritairement

La personnalité morale en droit administratif

1) Définition

La personne morale est différente des personnes physiques car les personne physiques sont à la fois des entités biologiques et des entités juridiques alors que les personnes morales ne sont que des entités juridiques

>> c’est une abstraction mais pas une fiction ; c’est un ensemble organisé en vue d’une certaine finalité. Elle sont dotées de moyens matériels et personnels. Elles relèvent du droit public ou privé.

2) Classification

A but lucratif A but non lucratif Etat Coll. territoriales EP

Groupement de bien Groupement de personne fondation Association Syndicat Mutuelle

3) Personnes morales de droit public

A) Les différentes catégories

1) les collectivités territoriales

  une existence constitutionnelle régit par l’art 72 de la constitution de 58

  une définition territoriale : ensemble des personnes publiques vivant sur un territoire déterminé

  une définition fonctionnelle cad définie par son objet qui est la prise en charge de l’ensemble des intérêts collectifs de ses habitants.

  répartition des compétences entre les niveaux de collectivités territoriales.

2) les établissements publics

Ce sont des collectivités de personnes publiques spécialisées dans une mission particulière d’intérêt général (ex : université, chambre de commerce..). Chaque établissement public est rattaché à une collectivité territoriale. De même, il y a les établissement publics territoriaux fédératifs qui sont à mis chemin entre les établissements publics et les collectivités territoriales (syndicat de commune des communautés urbaines).

B) Le régime juridique

C’est les conséquences liées au statut de personne morale de droit public.

Elles bénéficient d’un régime juridique spécial exorbitant du droit privé cad leur permettant de disposer de prérogatives de puissance publique cad de dérogations au droit privé et les soumettant à des obligations particulières.

1) Protection des biens et des deniers publics

Les biens des personnes morales de droit public ne peuvent faire l’objet des voix d’exécutions, autrement dit :

  biens insaisissables
  pas d’utilisation de ces voies contre les personnes morales
  les établissements publics peuvent recouvrir leurs créances en émettant des états exécutoires (ordres de paiement)
  les dettes des personnes morales de droit public s’éteignent au bout de 4 ans
  ils ne peuvent pas recourir à la procédure d’arbitrage sauf si une loi est prévue spécialement par le parlement (ex : tunnel sous la manche et Disneyland).

2) Application d’un régime de droit public

Les contrats passés sont des contrats administratifs. Les agents sont de droit public et les biens répondent aux règles de domanialité et enfin les travaux sont publics.

3)Responsabilité pénale des personnes morales de droit public et privé

Par loi du 27 /07/92 : Responsabilité devant les tribunaux pénaux pour les infractions commises par leur compte, leurs organismes et leurs représentants. Cette loi n’a pas la même portée pour le droit public car :

  il n’y a exclusion des actes de puissance publique cad que si le maire exerce la police administrative, la commune ne peut être condamnée pénalement
  l’état est protégé pénalement
  pour les collectivités locales seuls les activités bénéficiant d’une délégation sont touchées par cette loi
  régime de sanction atténué (ex : pas de liquidation judiciaire pour les personnes morales de droit public).

C) La dilution de la notion de personne morale de droit public

Le régime s’est dilué peu à peu, des passerelles se sont établies entre les personnes morales de droit public et privé. (ex : entreprises publiques)

Certaine personnes morales de droit privé sont investies de services publics (ex : fédérations sportives) et il n’y a donc plus de correspondance entre la nature des personnes morales et le droit applicable. Ex : certaines personnes morales de droit public sont soumises au droit privé (les EPIC comme les entreprises publiques). Le cas inverse existe, comme pour les sociétés mixtes et les concessions par exemple.

les règles communes à tous les établissements publics

28 janvier 2006

1) Création et suppression des établissements publics

A) Création

La création des catégories d’établissements publics relève de la compétence du parlement (art 34 de la constitution). Le pouvoir réglementaire peut créé des établissements publics s’ils rentrent dans une catégorie préexistante cad :
  leur activité doit s’exercer territorialement sous la même tutelle administrative. -les établissements publics doivent avoir la même spécialité.

B) La suppression des établissements publics

Elle est soumise aux mêmes règles que leur création sauf que le transfert des établissements publics que sont les entreprises publics aux secteur privé nécessite une loi.

2) L’organisation et le fonctionnement

Les établissements publics disposent d’un conseil d’administration dont les représentants sont issus de la collectivité de rattachement et composés de personnalités qualifiées, de personnels et d’usagers.

A sa tête il y a un président assurant l’exécution des délibérations du conseil d’administration.

Il existe des nuances entre l’élection des membres de l’organe délibérant (conseil) qui sont élus par le personnel et de l’exécutif élu en conseil des ministres sur proposition du conseil d’administration.

L’établissement public a ses organes propres : patrimoines et budget (proposés par le président et soumis à l’approbation du conseil) différents de l’état ou des collectivités territoriales de rattachement.

La tutelle sur les établissements publics varie selon la nature de l’activité : étroite pour les EPA et plus souple pour les EPIC et les entreprises publiques avec qui l’état signe des contrats de plan.

Tous les établissements publics sont régis par le principe de spécialité cad ne peuvent pas sortir du domaine d’activité définie par son texte de création.

Ils bénéficient de prérogatives exorbitantes : -insaisissabilité des biens

-impossibilité d’exercer contre les voies d’exécutions

-ils échappent à la loi de 85sur les procédures de redressement et de liquidation judiciaire.

Ces prérogatives de puissances publiques peuvent être surprenantes en ce qui concerne les entreprises publiques qui sont confrontés à la concurrence d’entreprises privés.

Le contrôle de l’état sur les collectivités territoriales

28 janvier 2006

Même modalité de contrôle pour départements, communes, EPCI......depuis loi d’unification de 82. Elle a limité ce contrôle à l’appréciation de la légalité. Le préfet ne peut que déclencher le contrôle car seuls les tribunaux administratifs peuvent annuler les actes illégaux.

1) Le champs d’application du contrôle administratif Déféré préfectoral possible pour :

  les délibérations des assemblées

  les décisions réglementaires prisent par les autorités locales e matière de police administrative

  les décisions de passer des marchés publics ou des contrats de délégation de services publics

Le recours pour excès de pouvoir est aussi possible pour tous les actes. L’administré peut directement attaquer un acte devant le tribunal si le préfet refuse de le déféré.

Seul les actes du maire relèvent toujours du contrôle du préfet et du procureur de la république.

2) Le déroulement du contrôle Le préfet doit avoir connaissance des actes sous son contrôle avant leur entrées eu vigueur. Le déféré doit intervenir dans les deux mois après la transmission de l’acte (transmission = condition à l’entrée en vigueur) et peut être accompagné d’une demande de sursis à exécution. Par exception au principe non suspensif du recours, l’exécution de la décision déférée est automatiquement suspendu pendant un moi en matière d’urbanisme, de marché ou de délégation de services publics.

De même quand un acte est de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle il y a une procédure d’extrême urgence cad que le président du tribunal doit statuer dans les 48 heures si le préfet appel a un rejet et ce jugement ce fait devant le conseil d’état (pourvoi en cassation). Même cette loi a entraîner trop d’inquiétude sur ses conséquences : -à l’égard de l’indépendance des collectivités locales

  vis à vis de l’encombrement des tribunaux administratifs

Depuis 20 ans le nombre de déférés a été très limité ; 5millions d’actes sont transmis chaque années dont 2 000 sont des déférés.

Raisons :
  Dans la plupart du temps les conseillers reconnaissent leurs fautes après les observation du préfet sur la légalité >> négociation à l’amiable.

  Les moyens des préfectures et des services extérieurs dans le domaine du contrôle de la légalité sont insuffisants.

Les carences de l’état n’engagent sa responsabilité qu’en cas de faute lourde de ses services (issu d’un arrêt sur l’inaction du préfet de Corse de déférer des délibérations illégales aux conséquences financières graves).

Les actes réglementaires

28 janvier 2006

1) Les circulaires

Avant appelées instructions de service ou notes de service, ce sont des instructions données par le chef de service aux agents placés sous son autorité. Leur objet est de présenter et de commenter les nouvelles règles à respecter, les délais à observer, les contrôles à exercer...Correspond au « mode d’emploi ».

A) Les circulaires interprétatives

Elles interprètent la loi ou le règlement. Elles ne sont pas opposables aux administrés et sont in susceptibles de recours devant le juge.

B) Les circulaires à caractère réglementaire

Elles ajoutent de nouvelles conditions pour bénéficier de tel ou tel droit ouvert par la loi ou par le décret. Le recours pour excès de pouvoir est possible (arrêt du 29 janvier 54 NOTRE DAME DU KREISKER).

2) Les directives

Ce ne sont pas des directives communautaires mais l’expression du pouvoir discrétionnaire dont les autorités administratives disposent. Elles expliquent donc la doctrine dans un souci de cohérence, de préciser les lignes de conduite et d’indiquer les critères à prendre en compte pour l’octroi de telle ou telle subvention.

Elles doivent être publiées et les citoyens sont fondés à se prévaloir à l’encontre de ces directives et circulaires.

Les services locaux ou déconcentrés de l’état

10 janvier 2006

Région, département et commune sont des circonscriptions administratives de l’état et des collectivités territoriales décentralisées ayant la personnalité morale. Ces circonscriptions servent de cadre au service administratif. Jusqu’à la réforme de 92 on les appelait services extérieurs et aujourd’hui services déconcentrés.

1) Les préfets

A) Les attributions

Crée le 17 février 1800. C’est l’agent de l’état chargé de l’administration déconcentrée au sein des départements, il est le dépositaire de l’autorité de l’état.

1) délégué du gouvernement Informe le gouvernement de l’opinion publique et informe la population des orientations politiques du gouvernement.

2) chef des services de l’état dans le département

Il y a eut une réforme du service de l’état dans le département dès 1960, puis renforcement par décret de 82 et réaménagé par décret de 92. Le préfet à désormais le rôle de coordination et non plus de direction. Il a autorité sur les fonctionnaires de ses services, il préside les commissions administratives du département, a vue sur toute les correspondances entre l’administration centrale et les services locaux de l’état et émet seul les mandats de paiement relatif au dépenses de l’état dans le département.

3) il est autorité de police administrative Chargé du maintien de l’ordre public dans le département ; il a autorité sur les forces de police. Il peut prendre des mesures de police générales pour plusieurs communes et peut se substituer au maire après mise en demeure si il n’est pas efficace et dispose de pouvoirs de police spéciales dans certaines matières (pêche, sport, foret).

4) il est chargé du contrôle administratif des collectivités territoriales : le contrôle de légalité.

Loi de 82 a transformé le contrôle de tutelle a priori par un a posteriori exercé par le tribunal administratif (il ne fait plus que lui transmettre l’acte de la collectivité territoriale qui lui semble illégal = déferré préfectoral). Seul le tribunal peut décider l’annulation ce qui renforce l’autonomie des collectivités et le caractère exécutoire de leurs actes.

NB : le préfet de région est celui du département du chef lieu. Il a les mêmes attributions et en plus il dirige les administrations civiles de l’état au niveau régional et il coordonne l’action des préfets sur le plan de l’économie et de l’aménagement du territoire. Mais lui n’a pas de pouvoir de police (au niveau régional).

B) Statut du préfet Très précaire, il occupe des emplois supérieurs de l’administration et la loi de 84 (sur le statut de la fonction publique) précise qu’il est à la discrétion du gouvernement (nommé en conseil des ministres et peut perdre sa fonction à tout moment sans justification). Mais le CE a précisé que si le motif est tiré du comportement professionnel ce n’est pas légal sans que celui ci ne puisse s’en défendre. De 82 à 86 il était appelé commissaire de la république.

Il est soumis a des règles particulières et doit une parfaite loyauté au gouvernement (pas de droit de grève ni syndical ni de liberté d’opinion). Ses obligations touchent aussi sa famille. Le corps préfectoral (placé sous l’autorité direct du ministre de l’intérieur) doit être au 4/5 recruté par mis des sous préfets et des administrateurs civils.

C) Les services préfectoraux Les services administratifs de la préfecture dont l’importance est réduite depuis 82 sont dirigés par un secrétariat général et un directeur de cabinet (en général de l’ENA) qui l’assistent dans le maintien de l’ordre et dans les relations avec les élus politiques. Chaque département est divisé en arrondissement dirigé par un sous préfet qui a plutôt des attributions d’animation que de décision. Ils sont les interlocuteurs des maires, des chefs d’entreprise et d’associations et assistent le préfet dans le contrôle des collectivités locales.

Le service général d’affaires régionales est un service d’étude et de coordination qui prépare les contrats de plan état-région regroupant les principaux crédits d’investissements de l’état dans la région ainsi que les fonds européens.

2) Les services déconcentrés des ministères Loi de 92 sur les administrations territoriales a prévu que les services déconcentrés sont divisés en circonscriptions (régionale, départementale, arrondissement) sauf disposition législative contraire. Tous les ministères ne descendent pas jusqu’aux arrondissements (culture=régional >> DRAC direction des affaires régionales). Très peu de services restent organisés en cantons (brigades de gendarmerie). Seul les académies et les régions militaires échappent à cette uniformisation.

Le maire est à la fois agent de l’état et agent de la commune. En temps qu’agent de l’état il est chargé de :
  la publication des lois et règlements
  l’établissement des listes électorales
  il est officié de police judiciaire cad qu’il constate les infractions et recherche les preuves.
  établissement des services de l’état civil.
  certaines polices spéciales au nom de l’état.

Aménagement des rapports entre personnes morales de droit public

8 janvier 2006

1) Aménagement du pouvoir central : centralisation puis déconcentration

On conditionne l’évolution de l’organisation administrative depuis le 19ème siècle.

A) La France exemple de pouvoir centralisé

La centralisation est un procédé qui place dans les mains du pouvoir central la direction de toutes les affaires administratives du pays. En principe elle correspond aux états autoritaires. En France la notion d’état nation est construite autour de la centralisation. Le royaume des francs à lutter contre les particularismes provinciaux et à centralisé toutes les compétences régaliennes. La centralisation administrative est très liée à la centralisation politique. Sous la révolution française le gouvernement centra à traduit la conception indivisible de l’état (art 2 constitution). Mais très vite besoin de déconcentration.

B) Les prémisses d’une évolution

Une centralisation excessive conduit à un encombrement des vois administratives, à un fonctionnement lourd et rigide et une inadaptation des décisions aux accoutumances locales. Au 2ème empire, apparition d’un début de déconcentration au profit des représentants locaux du pouvoir central. On peut gouverner de loin mais on administre que de près.

C) La déconcentration , correctif nécessaire de la centralisation

Déconcentration : modalité de la centralisation, elle accorde à des organes locaux de l’état un pouvoir de décision limité. Les agents restent soumis au pouvoir hiérarchique. C’est un aménagement de la répartition des compétences au sein d’une même administration.

1) La soumission au pouvoir hiérarchique

Permet un contrôle des autorités subordonnées

Le ministre à un pouvoir de nomination et d’affectation des agents placés sous sa responsabilité. Il définie et organise leurs missions par des circulaires et ordres de services. De même il a un pouvoir disciplinaire.

b) sur les actes

Le ministre peut modifier, réformer ou annuler les décisions prises par les subordonnés >> pouvoir hiérarchique de plein droit pour des motifs de légalité et d’opportunité.

2) Un procédé efficace mais insuffisant Bien que rigide, la déconcentration est plus souple que la centralisation car :

  elle permet un rapprochement entre l’administration et les administrés >> aspiration démocratique.
  elle permet un désencombrement du niveau supérieur de l’administration.
  c’est une technique simple et économique moins coûteuse que la centralisation.

Malgré cela, la déconcentration reste insuffisante et cela est du à l’évolution politique, économique et sociale de la France au 20ème siècle qui a connu une hostilité croissante des autorités locales élues et des populations qui voulaient avoir plus d’autonomie.

>>En France la déconcentration se superpose à la décentralisation car les élus locaux peuvent s’appuyer sur des interlocuteurs de l’état (les préfets).

2) La décentralisation C’est un transfert d’attributions de l’état à des institutions décentralisées dotées de la personnalité morale. On dit qu’elle est exogène par rapport à la déconcentration qui est endogène). Les compétences sont transférées de l’intérieure (état) vers l’extérieur (collectivités territoriales différentes de l’état).

A) La décentralisation : un évènement inéluctable Volonté de la population à se regrouper en communauté dès le 11éme siècle.

1) Limité par « l’état central » après la révolution = unité et indivisibilité de l’état

2) Lois de 1871 et 1884 (communes et départements) confèrent une telle autonomie aux collectivités en partie gérées par un organe élu. Mais la centralisation reste forte.

3) Art 87 constitution de 46 apporte la constitutionnalisation de l’autonomie des collectivités territoriales : elles s’administrent librement par conseil élus et l’exécution de leur décisions est assuré par une autorité exécutive (maire, président conseil..).

4) Puis idée de régionalisation de certaines compétences. Echec du referendum d’avril 69 sur création région. Idée institutionnalisée par la loi de 72 créant les EP régionaux. Mais ce n’est que avec la loi du 2 mars 82 sur la décentralisation que l’on voit la région comme une vrai collectivité locale. Cette loi supprime le contrôle a priori du préfet sur les actes des collectivités locales et le remplace par un contrôle a posteriori par le tribunal administratif. Le préfet n’est plus que agent de l’état car c’est désormais le président du conseil général qui a le pouvoir exécutif du département.

5) Les lois du 7 /01/83 et 22/07/83 définissent les transferts de ressources et compétences.

  communes = urbanisme et services de proximité.
  département = affaires sociales, collège, transport scolaire.
  région = aménagement du territoire, lycée, formation professionnelle.

6) Actuellement projet de loi constitutionnelle sur la décentralisation sur 4 axes : décentralisation de la république, démocraties locales directes, autonomie financière des collectivités et statut des collectivités d’outre mer). De même il rend possible la création de nouvelles collectivités territoriales à la place de celles présentes. De plus il consacre l’existence de la région et enfin il prévoit 3 nouveaux instruments de démocraties locales directes : droit de pétition, referendum décisionnel dans le champs des compétences des collectivités et possibilité de consultation des électeurs sur l’organisation de la collectivité.

B) Caractéristiques de la décentralisation

1)Collectivités locales = personnes morales de droit pu avec compétences propres

2)collectivités locales indépendantes = elles sont élues et non nommées par l’état ce qui légitime les différents conseils.

3)Existence de moyens suffisants (patrimoine) = budget et moyens en personnel et technique propres. Par exemple, la loi de 83 n’est pas accompagnée de transfert >> problème : difficultés pour les collectivités à une période de restriction budgétaire et financière. Création de services passerelles concurrents à l’état par les collectivités (ex : 2 DDJS = état et département).

>> Décentralisation se fait dans la douleur.

C) Vers de nouvelles formes d’aménagement du territoire

1) avantages :
  facteur de bon fonctionnement administratif (décisions plus rapides et adaptées à demande locale).
  élément essentiel de démocratie locale (participation aux affaires locales).

ATTENTION : pas de fédéralisme car l’unité de l’état est préservée.

2) limites : - disfonctionnement sur la régularité des décisions des collectivités par rapport au droit. On a les moyens de les régler mais pas la volonté.

  absence de moyens suffisants pour mettre en place une véritable décentralisation car l’état est réticent à transférer les ressources et le personnel.
  morcellement des communes (36200).
  état central omniprésent.

3) état central omniprésent :Le développement de la centralisation est accompagné de déconcentration. La loi du 02/92 a renforcé le pouvoir du préfet ce qui freine l’évolution de la décentralisation. Cela donne l’idée que de 82 à 92 est plutôt un aménagement du territoire qu’un renforcement de l’autonomie locale. De même le statut du préfet est renforcé par le décret du 10/99 sur la gestion et l’affectation de l’investissement.

>>>>> Ce qu’il donne d’une main, l’état le reprend de l’autre

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